Con la implantación de los nuevos medios digitales y los avances tecnológicos que se están llevando a cabo, el modo de relacionarnos interpersonalmente está sufriendo grandes cambios. Dichas novedades están teniendo su impacto en las propias organizaciones empresariales, teniendo incidencia incluso en la relación laboral entre la empresa y sus trabajadores.
El Estatuto de los Trabajadores tras la modificación sufrida por la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos, permite al empresario adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, lo que habitualmente se lleva a cabo mediante la redacción y firma de cláusulas adicionales a los contratos de trabajo.
Y es que a través de un nuevo artículo 20 bis, el Estatuto de los Trabajadores recoge expresamente que los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.
A mayor abundamiento, la propia Ley Orgánica de Protección de Datos recoge un artículo en exclusiva dedicado al derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, pero es importante destacar que no sólo hay que tener presente lo establecido en la normativa vigente de protección de datos, sino que también se debe tener en cuenta las garantías que establecen los tribunales, puesto que la facultad de control por el empresario permitirá obtener pruebas que deben respetar los requisitos exigidos para no vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores, puesto que toda persona tiene derecho al respeto a la vida privada y familiar, de su domicilio y correspondencia.
En este sentido, tal y como ha reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Supremo, es imprescindible someter estas medidas a un control de legalidad (conocido como test Barbulescu II) que debe operar para que el empresario pueda acceder a los dispositivos y, por ello poder utilizar la prueba ante un procedimiento judicial, por ejemplo de despido, sin que sea declarada ilícita:
- Información previa: que el empresario informe al empleado sobre la posibilidad de tomar medidas de supervisión y la aplicación de tales medidas. La advertencia debe ser clara y antes del establecimiento de las medidas.
- Alcance: debe valorarse el alcance de la supervisión realizada por el empresario y el grado de intrusión en la vida privada del empleado.
- Legitimidad: que el empresario justifique la vigilancia de las comunicaciones y, en su caso, el acceso a su contenido.
- Métodos invasivos: que no se pueda obtener el mismo objetivo con métodos menos invasivos.
- Consecuencias: determinar las consecuencias de la supervisión para el trabajador y como utilizará el empresario los resultados de tales medidas de vigilancia.
- Garantías del trabajador: que se le ofrezcan al trabajador garantías adecuadas, particularmente cuando las medidas de supervisión del empresario tengan carácter intrusivo.
Con todo ello es esencial que existan normas o documentos previos y claros con los criterios de utilización de los medios telemáticos puestos a disposición del trabajador, que le permita saber si caben usos privados, en su caso, así como las posibles consecuencias en caso de incumplimiento. Esta información previa servirá para acreditar la buena fe contractual.
No obstante, además se requiere acreditar que no existen medios menos invasivos, que se han ofrecido las garantías adecuadas al trabajador, así como el modo de utilización por parte del empresario sobre las medidas de vigilancia que desee adoptar, lo que requiere de un compliance tecnológico-laboral que permita supervisar el cumplimiento de la normativa vigente aplicable y los límites establecidos por la jurisprudencia.
De este modo se podrá conseguir acreditar el cumplimiento de tales extremos partiendo de la base de un asesoramiento jurídico previo antes de la adopción de tales medidas de control.
